EL DNU 367/2020 y el Covid- 19 como enfermedad profesional

Desde la Asociación de Abogados y Abogadas Laboralistas manifestábamos, pocos días atrás, nuestra preocupación por la situación que padecen las trabajadoras y los trabajadores que, pese al aislamiento social, preventivo y obligatorio, deben concurrir a trabajar, por pertenecer a actividades exceptuadas conforme al Decreto 297/2020, Decisión Administrativas 429/2020, y ahora también la 490/2020.

Vale recordar que instábamos a los empleadores a cumplir con todas las medidas de prevención indicadas por la autoridad sanitaria y por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo frente a la pandemia del Covid 19.

Afirmábamos también que, si no se cumplía con las elementales medidas de protección,generándose así un riesgo inminente para la salud y la vida de la persona que trabaja, el art. 75 de la LCT 20.744 – como asimismo, las normas del derecho común –reconoce al afectado el derecho a realizar una retención de sus tareas, sin menoscabo para su remuneración. Se trata de un derecho indiscutible, dentro del contrato de trabajo, frente a un grave incumplimiento patronal.

Destacábamos en esa oportunidad el rol fundamental de la acción sindical, y solicitábamos que se cumpliera con el funcionamiento de los Comité Mixtos de Salud y Seguridad en el Trabajo. En la Provincia de Buenos Aires, la ley 14.408 y el decreto provincial 801/14 establecen la obligación de constituirlos, o, en su caso, la participación del Delegado de Prevención en cada establecimiento. Lo mismo regula la Provincia de Santa Fe mediante la ley 12.913. Asimismo, en algunos convenios colectivos de trabajo se prevé esa instancia paritaria en materia de salud laboral.

Para el caso que se trate de jurisdicciones en el país que no lo prevean, las y los delegados de base, o las autoridades de Comisión Directiva del Sindicato, serán quienes deban ser consultados, intervenir y controlar en cada lugar de trabajo que se adopten las medidas necesarias para cuidar a la integridad psicofísica de la persona, y en todo lo vinculado a la protección de la salud y seguridad laboral en cada establecimiento laboral.

Reafirmábamos también, en esa oportunidad, el rol primordial e indelegable de la autoridad de aplicación en sus distintos niveles, para controlar, inspeccionar y sancionar en su caso la falta de cumplimiento de la normativa de salud y seguridad.

Por otra parte, instábamos a que mediante el dictado de una norma se reconozca la enfermedad del COVID-19 y el trastorno de estrés postraumático contraídos por exposición en el trabajo, como enfermedad profesional para aquellas actividades que tengan exposición  a su contagio.

Diversos sectores sindicales, algunos vinculados a la salud, iniciaron una campaña a fin de lograr el reconocimiento del COVID-19 como enfermedad profesional y la cobertura dentro del sistema de dicha afección.

Asimismo desde la UART se desató un poderoso lobby empresarial tendiente a limitar la inclusión y cobertura del coronavirus como enfermedad laboral, a efectos de reducir los costos de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo.

El día 13 de abril de 2020, mediante el decreto 367/2020, se estableció que la enfermedad COVID-19 producida por el coronavirus SARS-CoV-2 se considerará “presuntivamente” una enfermedad de carácter profesional -no listada-  respecto de las y los trabajadores exceptuados del aislamiento, sujeto a ciertas condiciones y plazos, estableciendo unadiferenciación respecto a los trabajadores de la salud.

Según el artículo 1, para las y los trabajadores que realicen actividades declaradas esenciales, en general, esta presunción operará mientras se encuentren vigentes las medidas que ordenan el aislamiento social preventivo y obligatorio.Conforme al artículo 2, al tomar conocimiento de la denuncia del infortunio laboral, acompañada del correspondiente diagnóstico emitido por entidad sanitaria, las aseguradoras de riesgos del trabajo (A.R.T.) no podrán rechazar la cobertura de esta contingencia y deberán brindar en forma inmediata, las prestaciones previstas en la Ley N° 24.557 y sus normas modificatorias y complementarias.

Entendemos que, conforme la normativa vigente, la persona deberá recibir todas las prestaciones sistémicas correspondientes hasta su curación (asistencia médica, farmacológica, prestaciones dinerarias, etc.) y,si se cura sin secuelas, deberá retornar a su actividad habitual.No obstante, si producto de la enfermedad, el trabajador o trabajadora queda con incapacidad – parcial o total -, o en el caso de fallecimiento, será, según este DNU, la Comisión Médica Central quien determine y confirme si hay relación causal entre la enfermedad y el trabajo.

En efecto, el art. 3º del DNU 367/2020 establece que la determinación definitiva del carácter profesional de la mencionada patología quedará, en cada caso, a cargo de la COMISIÓN MÉDICA CENTRAL (C.M.C.) quien entenderá con carácter originario, y deberá establecer la relación de causalidad directa e inmediata entre la afección y la actividad laboral. La COMISIÓN MÉDICA CENTRAL podrá invertir la carga de la prueba de la relación de causalidad a favor del trabajador cuando se constate la existencia de un número relevante de infectados por la enfermedad  COVID-19 en actividades realizadas en el referido contexto, y en un establecimiento determinado en el que tuvieren cercanía o posible contacto, o cuando se demuestren otros hechos reveladores de la probabilidad cierta de que el contagio haya sido en ocasión del cumplimiento de las tareas desempeñadas. Dentro del concepto de ocasionalidad debe incluirse el trayecto al trabajo.

Corresponde ponderar los riesgos de los traslados en transporte público y la normal aglomeración en los lugares de trabajo, lo que debería funcionar como presunción a favor de la víctima. La ley de probabilidades dice que es más que posible que la persona se contagie por el hecho o en ocasión del trabajo (LRT, art. 6º), que en otras circunstancias.

En los casos de trabajadoras y trabajadores de la salud se establece también una presunción legal, afirmándose en el art. 4° que se considerará que la enfermedad COVID19, producida por el coronavirus SARS- CoV-2, guarda relación de causalidad directa e inmediata con la labor efectuada, salvo que se demuestre, en el caso concreto, la inexistencia de este último supuesto fáctico.

Esto es, se establece una presunción a favor del carácter profesional de la enfermedad, que no requiere ratificación posterior de la Comisión Medica Central, pero que sí admite prueba en contrario por parte de la ART. Será esta entidad quien deba iniciar el procedimiento administrativo en ese caso.

Para este sector de trabajadores y trabajadoraslas presunciones rigen hasta los60 días posteriores a la finalización de la vigencia de la declaración de la ampliación de emergenciapública en materia sanitaria realizada en el Decreto 260/20 y sus eventuales prórrogas (es decir, 60 días posteriores al 12/03/2021).

Por otra parte, dentro del DNU 367/20 se establece que la cobertura del COVID-19 se paga con recursos del Fondo Fiduciario de Enfermedades Profesionales, creado mediante el Decreto 590/97. Es decir, las ART no ven agravadas sus obligaciones en términos financieros, por lo que llama la atención que este DNU no haya avanzado mucho más en la cobertura del coronavirus como enfermedad profesional para todas y todos los trabajadores exceptuados de la cuarentena.

Por último, hay que mencionar que según su art. 7º esta norma aplica a  todos los contagios cuya primera manifestación se haya producido a partir del 19 de marzo de 2020. Es decir que tiene efectos retroactivos.

Sin perjuicio del avance que, de alguna forma, implica la sanción del decreto de necesidad y urgencia mencionado, sabemos que dentro del restrictivo sistema de enfermedades profesionalesconsagrado mediante el art. 6 LRT 24.557, decreto 658/96 y 1278/2000 – y cuya lógica continúa esta norma – el reconocimiento y cobertura termina siendo ínfimo, de acuerdo alos restrictivos parámetros de causalidad que se exigeny el procedimiento laberíntico ante la Comisión Médica Central que se instituye.

En ese sentido, ratificamos la necesidad de reconocer la enfermedad del COVID-19 y el trastorno de estrés postraumático contraídos por exposición en el trabajo, como enfermedad profesional para todas aquellas actividades que tengan exposición alta a su contagio, en forma amplia y sin restricciones. El DNU que estamos analizando bien pudo reformar la LRT y autorizar al Poder Ejecutivo, en situaciones excepcionales (como la presente), a modificar el Listado de Enfermedades Profesionales.

Propiciamos, asimismo, que se cumpla con el Convenio 155 OIT y su Protocolo del año 2002, y Recomendación sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981 (núm. 164), que establecen “…el término enfermedad profesional designa toda enfermedad contraída por la exposición a factores de riesgo que resulte de la actividad laboral”.

La   protección de la integridad psicofísica de las personas que trabajan y el derecho al goce de condiciones dignas y equitativas de labor, se hallan garantizados por el art. 14 bis de la Constitución Nacional y múltiples tratados internacionales con jerarquía constitucional.

El sistema de riesgos del trabajo vigente jamás cumplió los objetivos de la seguridad social que lo fundamentan, en violación al mentado art. 14 bis CN.

El diseño establecido por la LRT 24.557 instituyó un sistema de externalización y socialización de costos empresarios, con transferencia de recursos de los trabajadores y trabajadoras asalariados al sector financiero. Colocó a las aseguradoras de riesgos del trabajo como gestoras del mismo, entidades privadas con fines de lucro, cuyo principal negocio es el mercado financiero, teniendo objetivamente intereses opuestos a las personas que trabajan.

La gravísima crisis mundial, regional y nacional provocada por la pandemia del COVID 19, ha puesto de manifiesto el rol insustituible del sistema público de salud y la necesidad de proteger a las personas y a la sociedad, por sobre el interés del mercado, cumpliendo con la manda constitucional del art. 14 bis CN y el seguro social obligatorio en materia de salud, que incluye, sin lugar a dudas, el subsistema de riesgos del trabajo.